Rocha Gail & Lupetti - Advogados

Premissas teóricas e identificação dos institutos como pontos de partida para o desenvolvimento do conhecimento científico.

Ab initio, é de ser dito que o direito, no contexto deste trabalho, é tomado como fenômeno lingüístico/comunicativo, do que é um vetor de transformação e criação de realidade por meio de simulacros, baseados na premissa de que a linguagem é redutora de complexidades e cria realidades por si só para os seus utentes.

Ainda se diz que tal fenômeno, enquanto linguagem, é tido como algo uno, indivisível, sintaticamente homogêneo, com meras divisões didáticas no que toca a Ciência do Direito, em contraposição ao sistema de direito positivo, que possui uma unicidade calcada no reconhecimento recíproco dos plexos lingüísticos.

Logo, é de se entender que toda a abordagem a ser realizada leva como premissas tal indistinção ou mesmo uma maior flexibilidade conceitual dos institutos do chamado Direito “Público” em decorrência das novas formas de gestão da coisa pública, típicas de um Estado concorrencial e neoliberal.

O direito positivo é formado por textos legais (enunciados) que podem ser reconstruídos na forma sintática de normas jurídicas (proposições) por meio de juízos críticos e sintaticamente estruturados, podendo ser voltados para a realidade (norma concreta), reconstruída em enunciados vetorizados em proposições, ou como hipóteses de inclusão em classes (norma abstrata).

Ainda, considerações devem ser realizadas com respeito às normas e seu conteúdo de juridicidade, do que, em sentir diverso ao de Kelsen , tem-se que o direito é formado por normas que dêem acesso à jurisdição, do que é a força única de acesso ao sistema político que realiza a coerção, por meio do aparato estatal.

A distinção entre as normas jurídicas e as normas dos outros sistemas depende da forma de comunicação, ou seja, o código utilizado e o reconhecimento recíproco das normas por meio da validade, ou seja, símbolo que pretensamente une a comunicação jurídica.

Logo, as normas jurídicas são estruturas/programas sintaticamente uniformes por meio das quais a comunicação jurídica é realizada, a partir da qual atinge-se o código do direito: direito e não direito.

Neste ponto, pode se realizar uma classificação que leva em conta a estrutura sintática e modos de operação.

Primeiro tipo de norma jurídica é a norma em sentido amplo, que não possui estrutura sintática fixa e não visa a regulação de condutas e sim criação de realidades jurídicas ou qualificações.

Normas em sentido estrito possuem estrutura sintática definida, com antecedente e conseqüente, no que aquele traz hipóteses ou fatos, ou seja, abstrações ou concretudes, e o conseqüente traz uma relação jurídica individualizada ou generalizada.

Por meio de tais afirmações consegue se visualizar as normas em uma recombinação entre antecedente e conseqüente livremente, do que tem-se as normas: gerais e abstratas, gerais e concretas, individuais e abstratas e individuais e concretas.

As mais encontradas no sistema jurídico são as gerais e abstratas e as individuais e concretas , do que representam ou não eventos do mundo natural transpostos em linguagem, consubstanciando-se em fatos jurídicos.

Como última forma estrutural sintática, tem-se as normas em sentido completo, que denotam a juridicidade existente nas relações, dando acesso ao centro do sistema jurídico, que faz a ligação com o sistema político de forma indireta, por meio de programas de propósitos específicos.

Neste tipo, há a ligação entre uma norma primária, dispositiva ou sancionadora, e uma norma secundária, sancionadora, de cunho processual.

A norma secundária realiza uma relação jurídica entre o sujeito e o Estado e, seqüenciada e paralelamente, uma outra relação jurídica entre o descumpridor da norma primária dispositiva ou sancionadora e o Estado.

Tais digressões serão necessárias para afirmar o conteúdo de juridicidade das normas individuais e concretas formadas pelos contratos e a sua relação com a arbitragem, pois se há o descumprimento da norma que exige a arbitragem pode ser efetivado o aparato estatal com o fim de fazer valer tal norma individualizada, o mesmo ocorrendo com a decisão arbitral que pode ser executada com a ajuda do mesmo aparato.

Lembra-se que existe jurisprudência neste sentido, como no precedente do Resp. 450.881-DF, que toma como base a norma secundária existente no artigo 7º da lei de arbitragem.

Essas notas surgem para a desmistificação da arbitragem como forma de solução de conflitos sem conteúdo jurídico e, ainda, para afirmar que o arbitro tem a capacidade dada pelo sistema para a emissão de normas individuais e concretas com conteúdo de juridicidade e possibilidade de coerção através do sistema de acesso ao sistema político, por meio de norma secundária, reforçando sua característica de juridicidade.

Outra premissa fixada é dizer que a arbitragem e a jurisdição cognitiva produzem como resultado normas primárias dispositivas, do que possuem efeitos iguais quanto ao conteúdo de juridicidade e que possuem força de coerção idênticas.

Em todo caso deve ser dito que há uma distinção entre a arbitragem e a jurisdição strictu sensu, do que, obviamente, a arbitragem gera norma primária dispositiva, porém não acede à categoria de norma secundária.

A norma que prevê a arbitragem é norma primária sancionatória e não norma secundária, já que a única relação jurídica possível na norma secundária, através de uma visão angular da comunicação no procedimento judicial, é entre o sujeito autor e o Estado, e, paralelamente, o sujeito réu e o Estado.

Outra forma de iluminar o problema é dizer que, na arbitragem, o curso da comunicação jurídica é realizado fora do centro do sistema jurídico, já que, apenas, o judiciário faz parte deste centro estrito.

Ainda, faz-se menção ao fato que o curso da comunicação jurídica, em termos de agente emissor, para quando da norma jurídica individual e concreta da arbitragem, não gerando uma autopoiese com o mesmo ator.

No caso do judiciário a autopoiesis é ativada sempre, já que se parte de uma visão contingente da comunicação jurídica, ainda que esta seja vertida pelo órgão competente, validando tal ponto de vista na possibilidade de recursos e ações rescisórias, entre outros instrumentos processuais.

Por fim e, de forma mais incisiva, utilizando os argumentos da Teoria dos Sistemas , tem-se o problema de que a norma da arbitragem não se perfaz como comunicação lícita a irritar o sistema político, do que não é considerada como programa de propósito específico que ativa a força no sistema político como forma de implementação das suas decisões.

Sendo, tal possibilidade, o âmago da noção de norma secundária, razão pela qual a comunicação jurídica é realizada por meio de, como já dito, de relações jurídicas entre os sujeitos e o Estado, de forma paralela.

Lembrando que, na arbitragem, o árbitro atua como mediador da comunicação jurídica entre A e B, que realizam relações jurídicas recíprocas entre si e tem uma norma final (primaria dispositiva) assinada por ambos, além do árbitro que participa de uma relação jurídica distinta.

Utilizando argumentação diversa, deve ser asseverado que na execução mudam as regras entre as normas decorrentes da arbitragem e da sentença, já que nulidades podem ser levantadas com relação à arbitragem, em seu aspecto material.

Cambiando o rumo da discussão, nota é feita às qualidades positivas com relação à visão de tal instituto no meio jurídico, lembrando que a arbitragem tem raízes variadas, em especial no Direito Internacional, no que é instrumento comum de solução de conflitos quando inexiste uma possibilidade de jurisdição clara.

A arbitragem visa uma solução rápida, segura e com uma formatação diferente da abordagem do problema a ser resolvido.

Na arbitragem, recorre-se com mais afinco as soluções mediadas ou conciliadas, como forma de dar um grau de satisfação aos usuários, em contraposição à decisão de força tomada pelo juiz, que não tem como preocupação principal uma decisão satisfatória para as partes.

Ainda é de ser dito que a arbitragem é uma ferramenta que surge como uma forma de dar segurança jurídica as pessoas, pois a lentidão da maquina judicial é patente, assim como seu custo social, o que, atualmente desencoraja aqueles que querem ver seus problemas resolvidos.

Outro ponto interessante da arbitragem para as partes é seu caráter de maior sigilo, visto que os processos judiciais são públicos, além da diminuição das arestas no momento posterior a resolução dos conflitos, pois a arbitragem não possui vencedores e vencidos e sim partes concordantes.

Conceito contraposto, em um nível sintático e semântico, é do de jurisdição que é a resolução de conflitos dada pelo judiciário, ramo autônomo de poder existente nos Estados modernos.

Tal jurisdição, hoje, passa por uma crise de credibilidade, pois não gera segurança jurídica em suas decisões, que, em várias matérias são contraditórias e imprevisíveis e, ainda, possui uma lentidão que gera prejuízos incomensuráveis as partes litigantes.

Faz-se a ressalva de que não se realiza uma apologia irresponsável às arbitragens como forma de resolução de conflitos, do que as vantagens são enaltecidas com bases empíricas, com supedâneo nas mais variadas experiências positivas vivenciadas em casos concretos, do que a celeridade é efetiva e nota mais agressiva na distinção entre a arbitragem e a jurisdição.

Obviamente, sabe-se que o caractere do sigilo não é compulsório nas arbitragens, e é de se lembrar que seu custo direto não é inexpressivo, porém, como dito, o tempo acaba por compensar tais custos iniciais mais elevados.

Lembra-se, ainda, quanto à distinção entre os institutos da jurisdição e arbitragem que a arbitragem possui um campo mais restrito de atuação, sob um dado ângulo de visualização, conforme será demonstrado a seguir, no que somente pode ser aplicada a direitos de pessoas capazes de contratar, com cunho patrimonial e disponível, nos dizeres da lei 9.307 em seu artigo primeiro.

Com relação a tais pontos faz-se crítica a abordagem de alguns autores que colocam como patrimonial aquela entidade que possua mensuração econômica, do que é uma redundância do texto da lei 9.307, pois tudo é apreciável economicamente, ainda que tal apreciação seja feita por equiparação ou recondução a valores economicamente mensuráveis.

Outra crítica é feita ao vocábulo disponibilidade, pois tal expressão não pode ser encarada de forma restrita como querem alguns, do que somente poderiam resolver litígios que versem sobre objetos que se encontram no comércio jurídico, algo impensado e condenável.

O vocábulo disponibilidade liga-se a autonomia da vontade, do que se fixa a possibilidade de partes livres contratantes estabelecerem arbitragens para resolver uma miríade de situações.

Cite-se que existem argumentos contrários no ponto citado a respeito da disponibilidade dos direitos, do que o patrimônio público seria juridicamente indisponível e, portanto, não poderia ser objeto de tal afetação.

Partindo da premissa da impossibilidade dos contratos que versem sobre serviços públicos, bens e obras públicas por serem res extra commercium, algo já refutado pela visão supracitada, ou seja, aberta dos fenômenos econômicos, ainda assim restariam os casos em que o Estado pratica atividade econômica em sentido estrito, do que, ainda para tal corrente, nestes casos, poder-se-ia utilizar da arbitragem.

Lembra-se que, nos casos de prática de atividade econômica em sentido estrito, o Estado é mais ainda assemelhado a entidades de direito privado, para os que utilizam de tal dicotomia, pois a atuação não atende uma função específica senão a obtenção de lucros econômicos, do que já explicitado na utilização de arbitragem no contexto do artigo 173, § 2º da CF.

Ponto sumarizante de abordagem é que trata o texto da lei da arbitragem da utilização deste instituto entre capazes de contratar e não somente com relação a contratos, do que a possibilidade de arbitragem surge em caráter pessoal com a limitação da valoração econômica do objeto.

Logo, é de ser dito que a arbitragem exige três caracteres identificadores, divididos em dois tipos, a ver:

Terceiro e último caractere é: a necessidade de existência de cláusula (norma individual e concreta) entre tais partes que coloque como instrumento primário de solução de conflitos a arbitragem, a chamada cláusula arbitral, diversa da cláusula compromissória, que possui natureza de direito internacional privado; ou, em via diversa, que algum instrumento legal (norma geral e abstrata) coloque a arbitragem como forma obrigatória de resolução de conflitos entre as partes em detrimento da jurisdição de forma expressa.

Outro ponto de distinção é a maior abertura cognitiva dada pela arbitragem que é norteada por valores mais apegados a solução calcada em elementos axiológicos, sendo mais sensível aos princípios que os textos legais.

Tal abertura é importante, pois a arbitragem pode ser orientada para resolução de conflitos com raízes internacionais, algo impensável no caso da jurisdição nacional, em especial com as premissas de exclusão de sistemas jurídicos do Direito Internacional Privado, possuindo, portanto, maior abrangência, neste aspecto, que a própria jurisdição estatal.

Tais conceitos de jurisdição e arbitragem, apesar de serem contrapostos, possuem algumas características que os unem, conforme pode ser notado, em especial a atenção aos princípios do devido processo legal, ampla defesa, livre convencimento e imparcialidade do que irá proferir a decisão, além do contraditório, entre outras semelhanças já apontadas.

Logo, tenta-se demonstrar a viabilidade da arbitragem e seu caráter de modernidade e facilidade na resolução de conflitos entre as partes e sua distinção clara com a jurisdição.

Finalizando, na abordagem conceitual sobre a arbitragem, é de ser dito que ainda no momento anterior ao da Lei 9.307 imaginava-se que a arbitragem era possível, pois poderia ser alvo de cláusula contratual, do que é de livre acordo entre as partes.

Outrossim, é de se dizer que o resultado da arbitragem como norma individual e concreta permite, independentemente da permissão legislativa, por ser contrato, que seja procedida uma execução direta, nos ditames do CPC.

Tais considerações são feitas sem olvidar o caractere maior de estabilidade das relações arbitrais com o advento da supracitada lei, do que a arbitragem passou a ter reconhecimento da legislação positiva nacional, de forma direta, ainda que, no campo internacional positivo e consuetudinário, já existisse desde há muito.

Lembra-se que se concebe a dificuldade dos utentes dos sistemas jurídicos românico-germânicos na utilização do direito consuetudinário, mas pede-se um esforço hermenêutico para que se tenha a abertura necessária para aquilatar a utilidade dos costumes na construção de alguns conceitos, conforme fazem os utentes do sistema Common Law, em especial, aqui, com a arbitragem, derivada do direito internacional, em perspectiva histórica.

Ponto importante para a fixação de mais elementos atinentes aos tipos de contratos do poder público e as formas de atuação do Estado no domínio econômico, conforme foi mencionado no tópico anterior.

Em primeiro lugar deve ser posto que o Estado pode participar da economia como ator ou de forma interventiva, regulatória.

Tal atuação como participante econômico se dá por meio de atividades econômicas, que são atuações positivas na economia, sendo o Estado mais um dos players do jogo econômico.

As atividades econômicas, aqui, tomam-se em sentido amplo, que é todo tipo de atividade desenvolvida no campo econômico, subdividindo-se em duas formas: atividade econômica em sentido estrito e serviço público, seguindo, de forma indireta, as lições de Grau .

Conforme premissa estabelecida é de ser dito que qualquer forma de atuação ou de translação da titularidade de bens pode ser economicamente mensurável, do que qualquer atuação do Estado de forma direta e participativa acaba por ser uma atividade econômica em sentido amplo.

A atividade econômica em sentido estrito possui uma definição pela negativa, ou seja, é tudo aquilo que for atividade econômica em sentido amplo e não seja serviço público.

Nota-se que serviço público é todo o serviço prEstado pelo poder público ou aqueles que sejam autorizados por este, por meio das formas de desconcentração administrativa, já citadas, desconsiderando-se as categorias criadas por Bandeira de Mello ou Vale de Figueiredo , por serem imprecisas no que toca aos critérios do regime jurídico de direito público ou o tipo de interesse contemplado.

Serviço público é entendido como serviço, nas definições legais, como no caso do ISS, ICMS, entre outros, que seja prEstado pelo poder público de forma direta ou de forma indireta, por meio de desconcentração administrativa.

As formas clássicas de tal desconcentração seriam: a delegação, concessão (clássica e PPP’s), permissão e autorização.

A delegação é a desconcentração administrativa com o repasse, por meio de lei, de atribuições de sua competência a membros da administração pública indireta.

Já a autorização é ato precário e unilateral com forma menos rígida e que tem como norte a discricionariedade para a assinatura e exercício de tal poder de império.

Maiores considerações devem ser feitas com relação a permissão e a concessão, que são contratos bilaterais entre o poder público e particulares, com caracteres similares e regulados pelo mesmo tipo legal, a lei 8.666.

Lembra-se que o elemento da precariedade não é suficientemente claro para realizar tal distinção entre as formas de transferência de tais encargos do poder público para os particulares, do que a distinção entre tais nomenclaturas é mais ligada ao uso do que a forma de distinção com critérios para o ingresso em cada categoria.

Ainda, com relação à desconcentração administrativa do tipo concessão, é de ser dito que tais são realizadas para obras, uso de bens públicos ou prestação de serviços públicos, do que, em todos os casos, são atendidas as regras de licitações com modalidade a depender do objeto, do fim da licitação e dos valores a serem despendidos para determinar o tipo a ser aplicado.

Nota adicional é fazer, em vôo de pássaro, uma análise das novéis PPP, parcerias público-privadas, em que há uma espécie de desconcentração administrativa, com prestação de serviço público ou execução de obra de infra-estrutura delegada a um particular por prazo dilatado, com remuneração paga pelo poder público, tão somente, em contraposição as formas de concessão em que o usuário pode efetuar tal pagamento diretamente ao concessionário.

Os efeitos são que, em tais contratos, podem ser adicionadas cláusulas de arbitragem, do que, expressamente, são formas de concessão pública com os mesmos caracteres já explicitados quanto a estas, sem olvidar que existe autorização expressa na lei 11.079 em seu artigo 11 inciso III.

Feitas tais considerações é importante passar ao tema específico do trabalho que é a analise da possibilidade e forma de utilização da arbitragem no contexto dos contratos de particulares com o poder público.

Pontos convergentes na relação da arbitragem e o poder público: argumentos com base na análise das relações jurídicas.

Seguindo o dito nas considerações conceituais, é de ser asseverado que decorre das premissas de unicidade sistêmica do direito positivo e a da indistinção entre direito público e privado que o Estado como pessoa contratante, ainda que possua algumas prerrogativas, não perde seu caráter de parte, de contratante.

Logo, ainda existe, subsidiariamente, autonomia da vontade para contratar e criar seus contratos da forma que melhor lhe aprouver, do que as cláusulas arbitrais fazem parte do juízo discricionário da administração pública sendo conduta com modal deôntico permitido para tal entidade.

Ainda é de ser dito que a arbitragem permitida pela lei 9.307 é regra com modal permitido para a fuga da jurisdição, dando hipótese alternativa para a solução de conflitos, diga-se de passagem, solução vertida em uma disjunção excludente, ou seja, somente pode ser utilizada a arbitragem ou a jurisdição, não as duas concomitantemente.

Lembra-se que, no caso do modal permitido, deve existir a norma individual e concreta que estabelece entre as partes como norma primária sancionatória a utilização da arbitragem.

Em giro ligeiramente oposto, mas pouco abordado pela doutrina, por sua raridade ou mesmo sua imposição coercitiva, podem existir, conforme pôde ser deduzido, arbitragens que na legislação possuam o modal obrigatório.

Neste caso há a expressa previsão da norma geral e abstrata que tolhe a autonomia da vontade e impõe as partes a utilização da arbitragem em detrimento da jurisdição, como no exemplo de tratamento de contratos internacionais entre o poder público e particulares, que já foi obrigatório.

Com relação ao Estado, é de ser dito que seria impossível imaginar que a arbitragem criada e regulada pelo poder público, ainda que administrada e gerida por particulares, estaria a impossibilitar que tal poder se utilizasse da arbitragem para atingir os seus desideratos de solução rápida e justa para as controvérsias, em detrimento da utilização da sua máquina custosa que é a jurisdição, com efeitos e formas diferentes, conforme já fixado.

Observando em plano meramente lógico, tanto na lógica formal quanto na lógica apofântica é de ser dito que mais alguns argumentos devem ser expendidos da possibilidade de que o poder público valha-se de da arbitragem.

Em um primeiro plano, é de ser dito que o Estado como parte contratante ingressa na hipótese normativa da norma geral e abstrata que possibilita a arbitragem àqueles que possuem capacidade jurídica.

Outro argumento, da lógica apofântica em conjunto com a teoria das classes, é dizer que um instituto criado pelo poder público para a solução pacífica de controvérsias não poderia ser utilizado por aquele próprio que a criou criaria um nonsense, um ilogicismo em termos materiais, sob outro ângulo, uma classe, forma de solução de conflito, arbitragem, criada pelo poder púlico não poderia ser utilizada por esse que a criou.

Ainda, é de se dizer que, na análise formal das normas primárias dispositivas relativas a arbitragem, permanece íntegra a relação destas com as respectivas normas secundárias, dando o conteúdo de juridicidade, da seguinte forma:

Em um segundo plano, por emprego de técnicas de recondução, ou seja, por tentativas integrativas de criar a norma secundária complementar a norma primária dispositiva, geral e abstrata, no caso da obrigatoriedade legal de utilização da arbitragem, passível de imposição por meio do judiciário (norma secundária); e,

Em terceira forma, como norma individual e concreta, no resultado de uma arbitragem, passível de execução (norma secundária), para garantir sua eficácia.

Em mesmo giro é de se dizer que o tradicional corolário do direito público (ainda que não se concorde com tal nomenclatura, a não ser didaticamente considerando) de que somente é permitido fazer pela administração pública aquilo que está em lei, o que é o caso da arbitragem, ingressando pela porta aberta que é a discricionariedade no firmar dos contratos entre a administração e os particulares.

Traz-se tal consideração, com a observância do artigo 22, XXVII da CF e primando pelo princípio da eficiência da administração pública, sem olvidar as normas relativas a lei 8.666 no que trata de elementos dos contratos da administração pública.

Logo, revela-se pela Lógica Jurídica, quer queira como instrumento retórico, quer seja como análise das estruturas do direito positivo e sua interação sistêmica, a possibilidade da utilização das formas arbitrais na resolução de contratos do poder público em sua interação com os particulares se o administrador concordar com tal cláusula nos contratos públicos.

Pontos de permissão legal da arbitragem e a relação com o poder público.

Em mesmo passo o artigo 173, § 2º da Carta Federal trata da igualdade entre as empresas públicas, sociedades de economia mista e o Estado atuando na atividade econômica em sentido estrito, do que aplicáveis os institutos de direito privado de solução de controvérsias, com fundamento na isonomia de tratamento e liberdade contratual sob o prisma da autonomia da vontade.

Em mesmo sentir, mas de forma mais abrangente, é de se falar que a lei de licitações prevê apenas o foro nacional como competente para dirimir conflitos, sem tocar no ponto da necessidade de jurisdição para tanto, conforme dicção do artigo 55, § 2º cc. 32, § 6º da lei 8.666.

Ainda é de se dizer que, no mesmo plano internacional, não pode se furtar a administração de atender às diretrizes de tais concorrências, conforme o artigo 42 da Lei 8.666, no que se inclui a possibilidade de arbitragem como solução de conflitos.

Um ponto essencial no que diz respeito aos contratos públicos e a utilização da arbitragem é a analise do texto da Lei de Concessões, a 8.987, já que em seu artigo 23, XV, no que toca as concessões, e no artigo 40, parágrafo único, no que toca as permissões, há referencias a nova forma explicitação legal da sempre defendida possibilidade de utilização da arbitragem nos contratos de concessão pública.

Em tal instrumento legal é feita a referencia a possibilidade de utilização de forma amigável de solução das divergências contratuais, do que a arbitragem é tipo deste gênero.

Logo, conclusão lícita é dizer que há um permissivo legal, diga-se de passagem, apenas elucidativo, para a utilização da arbitragem como claúsula contratual e forma de resolução de conflitos.

No ponto, deve ser asseverado que, ainda, que seja somente uma permissão da norma geral e abstrata (lei de licitações e concessões), pode, ainda, firmar-se um novo contrato (norma individual e concreta, primaria dispositiva), que regule, posteriormente àquele contrato de concessão ou final do processo de licitação, a possibilidade de utilização da arbitragem.

Imagina-se que tal premissa também é aplicada aos casos de autorização, pois se assemelham a contratos de adesão, do que as normas gerais deste podem fazer surgir formas amigáveis de dirimir os conflitos, em especial a arbitragem ou mesmo a conciliação e mediação.

Tal giro não é permitido no processo de delegação, pois se trata de ato legal e não contratual, do que impossível, a um pela quase identidade de sujeitos, a dois pela inexistência de contrato, ainda que de adesão, pelas partes, que são o poder público e sua administração indireta.

Faz-se pequena menção a possibilidade de conciliação nos casos de dívidas tributárias e fixação de valores de dação de bens como forma de extinção da obrigação, do que há um meio termo atingido entre as partes no ponto da fixação da avaliação de tal bem, lembrando que não se pode aplicar a arbitragem no que toca às dividas tributárias por não decorrerem de contratos em sentido estrito.

Analogias com relação a outras formas de solução de conflito utilizadas pela administração pública.

Outros argumentos de ordem material, empregando a analogia com relação a outros institutos jurídicos, devem ser expendidos para reforçar os já aduzidos.

Argumento inicial é a visão da universalidade de jurisdição como forma de permitir o Estado a ingressar no poder judiciário para poder desconstituir seus próprios atos, a despeito da corrente da confusão entre partes ou mesmo ausência de interesse de agir, ressalvando-se que a posição aqui defendida foi referendada, de modo indireto, pelo STF, em especial na ADIN 2777-SP.

Analogicamente, pode o Estado utilizar-se de outros meios para fazer valer os seus direitos, por atos derivados de seu poder contratual, do que a utilização da arbitragem faz valer tais direitos, que são encarados como via de mão dupla na desconstituição ou divergência na aplicação dos contratos públicos.

Em passo distinto, mas reforçando a mesma linha argumentativa, sabe-se do exemplo das Comissões de Conciliação Prévias da Justiça do Trabalho, que acabam por serem requisitos de admissibilidade do ingresso de ações na justiça do trabalho para a resolução de conflitos, com a ressalva de que tal entendimento ainda não está plenamente consolidado na jurisprudência nacional.

Lembra-se que o Estado também possui empregados celetistas ou não que podem demandar junto a justiça do trabalho os seus direitos, no que o Estado é tratado como empregador e se sujeita aos ditames das leis trabalhistas em que, para todas as circunstancias, é colocado na posição de empregador, sem distinção com os seus pares, empregadores privados.

Logo, ainda que sejam entidades de conciliação, visualiza-se caracteres de formas alternativas de solução de conflitos, do que a arbitragem é uma dessas formas, que podem ser utilizadas pelo Estado por permissivos legais indiretos, pois não existe norma explícita que autorize o Estado a participar de tais câmaras e sim por meio de que todos devem ser submetidos àquela forma de solução de conflitos faz-se a obrigação do Estado de participar de tais como forma de acesso a justiça trabalhista.

Exemplo de mesmo caráter da, também advindo do direito do trabalho, são as comissões formadas nas Delegacias do Trabalho, que fazem mediações no que toca aos conflitos entre empregados e empregadores.

Finalizando na aplicação da analogia, fala-se de problemas da justiça desportiva, artigo 217 da CF, e, ainda, no artigo 114 da Carta quando trata da possibilidade de escolha de árbitros quando frustrada a negociação coletiva, que pode ter participação do Estado conforme referido na posição de empregador nos moldes da CLT.

Pequeno digesto de análise jurisprudencial com relação a arbitragem e o poder público.

Nota-se que existem balizas fixas e referências legais específicas quando se trata da utilização da arbitragem com relação ao poder público, não se fazendo, aqui, afirmações principiológicas ou mesmo sem maiores considerações nas fixações de premissas, do que obviamente não se pode olvidar algumas considerações sobre a jurisprudência fazendo as refutações pontuais necessárias.

Várias são as decisões citadas como base de negação da possibilidade de utilização da arbitragem com relação ao poder público, em especial a jurisprudência do TCU no distante TC 8217/93-9 do Ministro Homero Santos, em que se dizia da impossibilidade da utilização de arbitragem nos contratos com o poder público em especial por ser contrário aos princípios de direito público, faltando autorização legal expressa e da necessidade de autorização legislativa para tanto.

Alguns argumentos são expendidos a contrario sensu, em especial dizendo que não existe contrariedade aos princípios de direito público em especial ao corolário de que para a administração somente está permitido o positivado.

Tal argumentação carece de base legal, já que demonstrado com base nos princípios constitucionais como o da eficiência, entre outros, além da identificação da previsão expressa da lei de licitações e da lei de concessões públicas, sem contar com a nova lei de arbitragens, todas posteriores a tal julgamento, diga-se de passagem, como reforço argumentativo.

Ainda é de se dizer que não há necessidade de autorização legislativa específica para a utilização da arbitragem, pois a regra de possibilidade de arbitragem é regra de estrutura em ambas as formas, por contrato ou por lei, sendo norma geral, que não necessita de norma individual e concreta para a sua aplicabilidade plena, a despeito das regras de comportamento que necessitam de normas individuais e concretas para sua aplicação.

A autorização legislativa somente é necessária para a assinatura de contratos em que o poder público realize cessão de patrimônio, condição para a assinatura do contrato que verse sobre a cessão do patrimônio público e não para a utilização da arbitragem em tal contrato.

Posteriormente à lei de licitações e de arbitragem, o TCU se pronunciou em um novo leading case sobre a arbitragem e os contratos públicos, considerando que tudo o que toca à administração pública torna-se direito indisponível, do que a arbitragem não pode ser aplicada.

Nestes novos arestos, tem-se como nula a cláusula do contrato público que dispõe sobre a arbitragem envolvendo o Estado, ainda que se tratem de arbitragens internacionais, contrariando completamente a jurisprudência dos tribunais superiores e do STF.

Em contraposição, se faz referencia a julgados de várias matrizes com influencia do direito internacional, no que ponteiam os casos da convenção de Genebra, em especial no Resp 616-RJ, com relação a cláusulas internacionais de arbitragem.

Ponto fundamental a ser analisado é que no regime anterior ao da lei 8.666 havia previsão expressa com relação à arbitragem possível no caso de contratação de serviços de empresas ou pessoas com domicilio no exterior, conforme o antigo artigo 45 do decreto-lei 2.300/86 que regulamentava as licitações e contratos administrativos.

Seguindo na análise jurisprudencial, no STF vários são os casos de tentativa de homologação de laudo arbitral, do que somente com a sua transmutação, homologação por sentença judicial no país de origem é que faria produzir os efeitos de sentença estrangeira no Brasil, fazendo-se remissão expressa ao SE 2178 / RFA - REPUBLICA FEDERAL DA ALEMANHA de 1979, entre outros.

Faz-se menção, ainda, com relação à nova sistemática adotada pelo STF para os requisitos da homologação da nova lei de arbitragens em conjunto com o Regimento Interno do STF, fixadas no SEC 5847 / IN - GRA BRETANHA (INGLATERRA), em 1999.

Ainda no tocante à jurisprudência do STF, faz-se menção com notas qualificativas positivas ao decidido no AI 52181 / GB – GUANABARA de 1973, em que se admitiu a arbitragem como solução de conflito com a fazenda pública e, ainda, fez-se ver a consagração da arbitragem como sendo sempre presente no direito pátrio.

Tal controvérsia trata da legalidade do decreto-lei 9.521 de 1946, no que admitia, no caso da empresa da Organização Lage contra União, a utilização de juízo arbitral para a conformação de valores da indenização que fazia jus tal empresa com relação aos seus navios torpedeados na II Guerra Mundial.

A decisão final, dada no RE 56851, confirmada em seus embargos de declaração e reafirmada no AI 52181, foi pela constitucionalidade e legalidade da utilização da arbitragem com relação ao ajustamento de tais valores.

Lembra-se, por fim, que a justiça do trabalho, de forma assertiva tem equiparado o resultado das arbitragens às sentenças judiciais, conforme verificado de vários precedentes, em especial no do STJ, em que se enfrentou a matéria e aderiu-se a mesma corrente de aplicação, no caso do Resp 659631-BA.

Ainda, coloca-se como importante a reafirmação por parte daquela corte, com relação à possibilidade de arbitragem em recentíssima decisão do AgRg no MS 11308 / DF, publicada em DJ 14.08.2006, do que reforça o chamado caso Lage como leading case para a solução de quaisquer controvérsias sobre arbitragem conforme afirmado acima no que tocava à desnecessidade de que houvesse uma lei específica de arbitragem ou, mesmo, a nova lei de licitações, mais especificamente.

Sempre quando se trata de licitações e arbitragem, o enfoque é dado com relação à permissão legal das formas de contratação pela administração pública, ponto já explicitado à exaustão, sem olvidar que se trata, no ponto, sobre as considerações gerais sobre os contratos administrativos, não ingressando na discussão sobre as legislações estaduais sobre os contratos e licitações.

Giro diverso é o de reflexão ainda não visualizada pelos doutrinadores pátrios no que toca ao problema da necessidade de licitação para a contratação dos serviços de arbitragem, do que não é dado excluir a necessidade de licitar tal serviço, que assume o caráter de técnico, nos estritos moldes do artigo 13 incisos II da Lei 8.666, no que toca às avaliações em geral.

Tal artigo colhe a remissão efetuada às possibilidades de inexigibilidade do artigo 25 no seu inciso II.

Deve ser dito que tal artigo 13 pode ser interpretado extensivamente e não como mero numerus clausus, do que são serviços técnicos especializados não afetos a concorrência em suas modalidades de técnica, preço ou técnica e preço.

Ainda que não se considere que a inexigibilidade seja cabível, em tal espécie, restaria a possibilidade de dispensa da licitação, no que é serviço de outro gênero não listado no artigo 13 até o limite do artigo 23, II, a, da supracitada lei.

Por última possibilidade, em não se considerando as demais apresentadas, deve ser realizado concurso público para a escolha do referido árbitro, mas com a possibilidade de participação da parte ex adversa na escolha de tal.

Interessante é notar que os caracteres de confiança são necessários aos árbitros para atuarem no conflito, do que o titular da prerrogativa de aceitação do árbitro, por parte do Estado, é daquele que assinou o contrato como representante legal do Estado no contrato objeto da cláusula arbitral.

Assentadas todas as premissas teóricas necessárias e, explicitados os pontos de inflexão no sistema, é de serem retomados alguns eixos comuns em toda a argumentação expendida.

É de ser dito, inicialmente que a arbitragem possui as mais variadas vantagens no que diz respeito a uma forma pacífica de solução de conflitos, em que se tem um âmbito de abrangência que possui elementos de conexão com a jurisdição, lembrando que são classes disjuntas excludentemente como forma de produção de norma primária dispositiva para resolução de um dado conflito.

Ainda, deve se asseverar que há uma forte distinção entre arbitragem e jurisdição strictu sensu, pois a arbitragem não possui como fundamento de validade norma secundária e sim primaria sancionatória e não dá acesso à possibilidade de coerção estatal por meio da política, ou seja, não gera programa de propósito específico para a utilização da força pelo sistema político.

Outra distinção é dizer que com relação aos objetos de litígio não pode tratar a arbitragem de direitos difusos ou não subjetivados, pois são somente interesses juridicamente qualificados.

Distinção diversa é a de que a arbitragem pode regular litígios impossíveis de serem regulados pela jurisdição, como os entre sujeitos de diversas residências, sem que haja a clássica exclusão do direito internacional privado entre as jurisdições concorrentes.

Apesar de tais distinções, a jurisdição e arbitragem são sobrepostas, materialmente, quando se trata da possibilidade de resolução de litígios que possuam as seguintes características: materiais: a capacidade de ambas as partes e tratar sobre relações jurídicas em sentido amplo de cunho economicamente dimensível; e formal, do que deve ser previsto em legislação que obrigue a arbitragem como forma de resolução de conflitos pré-execução (norma geral e abstrata) ou deve ser prevista em acordo entre as partes.

O Estado é encarado como detentor desses caracteres (materiais) e passível de se encontrar dentro do caractere formal, do que, conduz à conclusão simples da sua possibilidade de utilização da arbitragem, por analogia, por previsão expressa ou, ainda por transmutação em contratante autônomo.

Complementarmente, é de ser dito que há sinalização expressa da jurisprudência para a adoção deste posicionamento, desde tempos longínquos no âmbito do Superior Tribunal Federal.

Para tal concretização, deve o Estado, então ater-se a forma de contratação de arbitragem prevista em lei, que seria a licitação, no mais, restando idêntica a arbitragem com relação às apenas entre particulares.

Por fim, é de ser dito que possui uma grande utilidade o aproveitamento da arbitragem como forma de dar motricidade e resolução às relações jurídicas do Estado, pautando-se em um sistema seguro e justo, principalmente no que toca as formas de contratos entre este e os entes privados, como a concessão, permissão e a forma novel anômala de concessão, as PPP’s.

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Acórdão 587/2003 Dou 10/06/2003 e, mais recentemente, Acórdão 1099/2006 de Dou 10/07/2006.