Breves comentários a respeito do indevido redirecionamento das execuções fiscais para os sócios administradores de sociedades por quotas de responsabilidade limitada.

Philippe André Rocha Gail. Especialista em Direito Tributário pela Coordenadoria Geral de Especialização, Aperfeiçoamento e Extensão  - COGEAE - PUC/SP, Mestrando em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC-SP, Professor do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários - IBET, Advogado

1. INTRODUÇÃO O presente artigo tem como objetivo aclarar os limites que devem balizar a responsabilidade tributária dos sócios em face do arbitrário e costumeiro expediente utilizado pelas Fazendas dos Municípios, Estados e da União na cobrança judicial dos tributos de suas respectivas competências. Não raro, empresários que estão no dia-a-dia de suas atividades serem surpreendidos com oficiais de justiça na porta de suas residências portando mandados de citação expedidos nos autos de Execuções Fiscais, originárias de débitos cujas empresas que um dia figuraram na qualidade de sócios  foram encerradas irregularmente. O quadro vem se agravando constantemente uma vez que o judiciário brasileiro possui uma estatística impressionante onde a quantidade de juizes é sempre inversamente proporcional à quantidade de execuções fiscais o que acarreta conseqüentemente num procedimento mecânico de despachos judiciais que, muitas vezes, divorciados da realidade e sem analisarem as especificidades de cada caso concreto, autorizam de forma irregular a inclusão dos sócios no pólo passivo nos termos e na forma do requerimento da Fazenda. Para agravar a questão, os índices apontam que na grande parte dos casos os empresários correm para adimplir a obrigação tributária socorrendo-se muitas vezes de programas de parcelamentos incentivados e de anistias a fim de não sofrerem restrições de seus bens particulares que amealharam durante a vida. Ou seja, verifica-se a prevalência de um pragmatismo maquiavélico que, com o fito de aumentar a arrecadação, relativisa e relega todo ordenamento jurídico na vala da insegurança e instabilidade jurídica. Nesse sentido, não pretendemos isentar os sócios da responsabilidade tributária prevista nos artigos 135 e 137 Código Tributário Nacional, nem tampouco fazer apologia à evasão tributária, mas fixar definitivamente o entendimento de que a regra é que as empresas, por possuírem personalidade jurídica distinta de seus representantes legais,  respondem por suas obrigações tributárias sendo que o a responsabilidade dos sócios é a exceção. 2. A RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS PREVISTA NO ART. 135, INCISO III DO CTN De acordo com o nosso ordenamento jurídico-tributário os sócios diretores são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes às obrigações tributárias decorrentes de atos ou fatos maculados de excesso de poderes ou infração a lei, conforme disposto no art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional. A regra é de que os diretores e sócios gerentes não respondam pessoalmente pelos tributos devidos pelas pessoas jurídicas. E a exceção é a de que existirá tal responsabilidade em se tratando de créditos decorrentes de obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso e poderes ou infração a lei, contrato social ou estatutos.     O direito à substituição da sociedade pelo sócio na execução fiscal decorre da prática de fato específico, ou melhor, ato praticado com excesso de poderes ou em detrimento à lei. Nesse giro, cabe uma pequena digressão. Constata-se que a Fazenda costuma a pugnar pela responsabilidade dos sócios administradores, fundamentando seu pedido no art. 135, inciso III do Código Tributário Nacional, nos casos onde ela tão-somente presume o irregular encerramento da empresa em razão da não localização da sede social. Nesses casos, o que se admite quando muito, é que verificada qualquer irregularidade com relação ao endereço da executada, antes da inclusão dos sócios no pólo passivo da execução, deve ser expedido mandado de intimação aos atuais sócios administradores  da sociedade a fim de informarem o atual paradeiro da empresa. Esse também é o entendimento do preclaro Dr. RENATO LOPES BECHO, em sua obra Sujeição Passiva e Responsabilidade Tributária, pág. 184, in verbis: “Quando muito, admitir-se-ia, na hipótese de não localizar a empresa, a citação  do indigitado administrador, em nome da pessoa jurídica, mas não para  pagar o tributo ou oferecer bens à penhora com seu patrimônio. Seria para fazê-lo  com o patrimônio da empresa, inclusive informando o seu (da empresa) paradeiro. Nesse caso, o administrador não passou a compor o pólo passivo  da execução fiscal, que se manteve no contribuinte e devedor originário” Deixando de lado a questão da presunção e inversão do ônus da prova,  o que por si só já caracteriza afronta ao ordenamento jurídico, da leitura do referido enunciado previsto no art. 135, inciso III, do CTN, constrói-se a norma de onde se verifica que o ato deve ser decorrente da prática de excesso de poderes ou em detrimento à lei, razão pela qual é imperativo afirmar, em respeito à lógica, que tal ato deve preceder o inadimplemento da obrigação tributária, sendo um sem sentido, pugnar pela responsabilidade dos sócios em razão da empresa ter sido encerrada de forma irregular em momento posterior a falta de pagamento de seus tributos. Conclui-se ainda, que o ônus da prova não pode ser invertido, devendo permanecer sob encargo da Fazenda que, para fazer valer seu direito, deverá trazer aos autos alegações e provas em relação ao fato constitutivo de seu direito. Nesse sentido, vale trazer à balha a decisão proferida em sede de Recurso Especial nº 513555/PR, de 06/10/2003, de relatoria do Ilustre Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, que assim decidiu: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO.PRESSUPOSTOS DE VIABILIDADE. 1. Para que se viabilize o redirecionamento da execução é indispensável que a respectiva petição descreva, como causa para redirecionar, uma das situações caracterizadoras da responsabilidade subsidiária do terceiro pela dívida do executado. Pode-se admitir que a efetiva configuração da responsabilidade e a produção da respectiva prova venham compor o objeto de embargos do novo executado. O que não se admite - e enseja desde logo o indeferimento da pretensão - é que o redirecionamento tenha como causa de pedir uma situação que, nem em tese, acarreta a responsabilidade subsidiária do terceiro requerido. 2. Segundo a jurisprudência do STJ, a simples falta de pagamento do tributo e a inexistência de bens penhoráveis no patrimônio da devedora (sociedade por quotas de responsabilidade limitada) não configuram, por si sós, nem em tese, situações que acarretam a responsabilidade subsidiária dos sócios 3. A ofensa à lei, que pode ensejar a responsabilidade do sócio, nos termos do art. 135, III, do CTN, é a que tem relação direta com a obrigação tributária objeto da execução. Não se enquadra nessa hipótese o descumprimento do dever legal do administrador de requerer a autofalência (art. 8º do Decreto-lei nº 7661/45). 4. Recurso Especial improvido. Por outro lado, também  não se pode admitir que o não pagamento de tributos configure a infração capaz de ensejar tal responsabilidade, pois isso certamente levaria a prevalência da exceção e não da regra. O mero inadimplemento de obrigações tributárias não é suficiente para configurar a responsabilidade do artigo 135 do CTN. Corroborando o entendimento acima, leciona Eduardo Domingos Bottallo em sua obra Direito Tributário e o Novo Código Civil, 2004, p.192/3: “O que pode constituir infração, o que pode levar o diretor, gerente ou administrador, a tornarem-se responsáveis, é a causa do não pagamento, mas jamais este próprio efeito, tomado isoladamente. Então, é preciso que se investigue as causas dessa inadimplência para verifica se, entre elas, estariam fatos capazes de serem enquadrados como “excesso de poderes, infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto”(...). Em outras palavras, somente quando demonstrada pelo Fisco, que a obrigação tributária a cargo da sociedade decorreu de alguma das causas apontadas na lei civil (artigo 50 do Código Civil) é que o art. 135, III, do Código Tributário Nacional poderá validamente ser acionado.” Nesse sentido é que se consolidou o entendimento  da 1ª e 2ª Turmas do STJ: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DE SÓCIO-GERENTE.LIMITES. ART. 135, III, DO CTN. (...) 3.Os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem em caráter solidário por dívidas fiscais assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente. 4. Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que responde sempre integralmente pelas dívidas sociais. Os diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou lei.(...). 6. O simples inadimplemento não caracteriza infração leal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes ou infração a lei, não há que se falar em responsabilidade tributária. Precedentes desta Corte Superior.7. Agravo regimental não provido (STJ, 1ªT., um, AGRGAI 487.071/RS, rel. Min. José Delgado, mai/03) “REsp 415329 / RS ; RECURSO ESPECIAL2002/0013988-3 Relator(a) Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 20/04/2006 Data da Publicação/Fonte DJ 06.06.2006 p. 137. EMENTA TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIOS. INCLUSÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. COMPENSAÇÃO. COMPROVAÇÃO DA REPERCUSSÃO DO ÔNUS TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. NÃO-INCIDÊNCIA DOS LIMITES FIXADOS PELAS LEIS NS. 9.032 E 9.129/95. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. FIXAÇÃO. VALOR RAZOÁVEL. 1. A imputação da responsabilidade prevista no art. 135 do CTN não está vinculada apenas ao inadimplemento da obrigação tributária, mas à comprovação das demais condutas nele descritas: prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”. (grifo nosso) Cabe ressaltar ainda,  que a violação à lei, contrato ou estatuto exige  comprovação de que o sócio-gerente agiu culposamente ou dolosamente na administração da empresa. Assim, somente é possível a responsabilização pessoal se houver prova inequívoca de que o não-recolhimento de tributo resultou da atuação dolosa ou culposa do sócio-gerente ou diretor. 3. DÉBITOS PERANTE A SEGURIDADE SOCIAL. A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO ART. 13 DA LEI N.° 8.620/93  EM FACE DO ART. 135 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL No que diz respeito aos débitos perante o INSS, a situação se agrava uma vez que o art. 13, da Lei 8.620/93 dispõe, expressamente, que os titulares da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem  solidariamente com seus bens pessoais, vejamos, in verbis: “Art. 13. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social.” Por força desse dispositivo, os sócios de empresas com débito perante aquele órgão tem seus nomes desde já incluídos na Certidão de Dívida Ativa, sendo dessa forma citados nas Execuções Fiscais para pagar o débito em 5 (cinco) dias sob pena de expedição de mandado de penhora. Trata-se de Lei Ordinária, cujo enunciado deve ser interpretado sistematicamente com relação aos demais dispositivos, especialmente em sintonia com o art. 135 do Código Tributário Nacional que vigora com força de Lei Complementar no ordenamento jurídico desde a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988. Em tópico precedente, pela análise do enunciado contido no art. 135, do Código Tributário Nacional verificamos que é imprescindível, para caracterização da responsabilidade solidária dos sócios com relação a débitos tributários, a existência de infração ou excesso de poderes de atos dolosos praticados pelo agente. A aplicação do art. 124, inciso II, do Código Tributário Nacional, que trata sobre responsabilidade prevista em lei – como a prevista no art. 13 da Lei 8.6320/93, segundo remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, somente tem validade e eficácia se a lei que estabeleça a responsabilidade, for interpretada de acordo com a Constituição Federal e o Código Tributário Nacional. É por essa razão que qualquer interpretação elaborada de outra forma, acabará por ferir o princípio da hierarquia das Leis, bem como estará por invadir a competência legislativa prevista no art. 146, inciso III, da Constituição Federal. Vejamos os mais recentes posicionamentos do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, ad litteram: “TRIBUTÁRIO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITOS PARA COM A SEGURIDADE SOCIAL. RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR (SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LTDA). SOLIDARIEDADE. PREVISÃO NA LEI 8.620/93, ART. 13. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR (CF, ART. 146, III, B). INTERPRETAÇÕES SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA. CTN, ARTS. 124, II, E 135, III. CÓDIGO CIVIL, ARTS. 1.016 E 1.052. MATÉRIA INSERTA NOS ARTS. 202, DO CTN, 2º, § 5º, I E IV, E 3º DA LEI 6.830/80. AUSENTE DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. INCIDÊNCIA.DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO-DEMONSTRADA. SITUAÇÃO FÁTICA DIVERSA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, NÃO-PROVIDO. (omissis) 4. A solidariedade prevista no art. 124, II, do CTN, é denominada de direito. Ela só tem validade e eficácia quando a lei que a estabelece for interpretada de acordo com os propósitos da Constituição Federal e do próprio Código Tributário Nacional. 5. Inteiramente desprovidas de validade são as disposições da Lei nº 8.620/93, ou de qualquer outra lei ordinária, que indevidamente pretenderam alargar a responsabilidade dos sócios e dirigentes das pessoas jurídicas. O art. 146, inciso III, b, da Constituição Federal, estabelece que as normas sobre responsabilidade tributária deverão se revestir obrigatoriamente de lei complementar. 6. O CTN, art. 135, III, estabelece que os sócios só respondem por dívidas tributárias quando exercerem gerência da sociedade ou qualquer outro ato de gestão vinculado ao fato gerador. O art. 13 da Lei nº 8.620/93, portanto, só pode ser aplicado quando presentes as condições do art. 135, III, do CTN, não podendo ser interpretado, exclusivamente, em combinação com o art. 124, II, do CTN. 7. O teor do art. 1.016 do Código Civil de 2002 é extensivo às Sociedades Limitadas por força do prescrito no art. 1.053, expressando hipótese em que os administradores respondem solidariamente somente por culpa quando no desempenho de suas funções, o que reforça o consignado no art. 135, III, do CTN. 8. A Lei 8.620/93, art. 13, também não se aplica às Sociedades Limitadas por encontrar-se esse tipo societário regulado pelo novo Código Civil, lei posterior, de igual hierarquia, que estabelece direito oposto ao nela estabelecido. 9. Não há como se aplicar à questão de tamanha complexidade e repercussão patrimonial, empresarial, fiscal e econômica, interpretação literal e dissociada do contexto legal no qual se insere o direito em debate. Deve-se, ao revés, buscar amparo em interpretações sistemática e teleológica, adicionando-se os comandos da Constituição Federal, do Código Tributário Nacional e do Código Civil para, por fim, alcançar-se uma resultante legal que, de forma coerente e juridicamente adequada, não desnature as Sociedades Limitadas e, mais ainda, que a bem do consumidor e da própria livre iniciativa privada (princípio constitucional) preserve os fundamentos e a natureza desse tipo societário. 10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não-provido. (REsp 757.065/SC, Rel. Ministro  JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28.09.2005, DJ 01.02.2006 p. 424) 4. CONCLUSÕES Não pretendermos com esse artigo exaurir o tema, mas sobretudo chamar a atenção para o fato de que existe um sem-número de Execuções Fiscais sendo indevidamente redirecionadas aos sócios administradores que fizeram parte em algum momento de sociedade e cujos débitos tributários foram inscritos em dívida ativa. Digo que não exaurimos o tema pois a análise deve ser realizada levando-se em consideração as especificidades de cada caso concreto, onde além das hipóteses mencionadas nesse artigo também entram em relevo a necessidade da conduta dolosa, o prazo decadencial para constituição do crédito tributário, o prazo prescricional para ajuizamento da ação de Execução Fiscal, os casos de prescrição intercorrente, entre outros. Assim, apenas traçamos algumas características que são quase sempre comuns aos famigerados  casos de redirecionamento das Execuções Fiscais em relação aos sócios administradores de sociedades por cotas de responsabilidade limitada para firmar o entendimento de que se faz necessário que a Fazenda comprove o preenchimento dos requisitos legais, imprescindíveis para a caracterização da responsabilidade tributária e não simplesmente sua mera presunção como pretende a Fazenda invertendo valores e as regras do jogo que regem o sistema jurídico fazendo da exceção a regra.