Rocha Gail & Lupetti - Advogados

O malho e o cinzel na aplicação do direito, uma análise frente ao novo paradigma introduzido por meio do giro linguístico.

Introdução

A idéia de escrever um trabalho sobre a aplicação do direito nasceu das constantes perplexidades, compartilhadas entre colegas no dia-a-dia de minha profissão como advogado, acerca dos valores e limites que norteiam e balizam o processo de aplicação do direito, protagonizados pelos juízes no exercício de suas funções judicantes.
Ou seja, quais os valores a serem observados pelos julgadores? Qual o limite do processo de interpretação? Qual seria o correto paradigma a ser seguido pelo judiciário? Até que ponto a intenção do legislador deve interferir na aplicação de uma norma? Qual o papel da doutrina nesse contexto? Qual o papel da sociedade?
Foi no seio das construtivas discussões havidas no decorrer do curso de Teoria Geral de Direito, de coordenação do Professor Paulo de Barros Carvalho, realizado no Instituto Brasileiro de Estudos Tributários em 2006, que novamente emergiram tais questionamentos e pudemos delinear algumas premissas que integram este trabalho, a fim de melhor entendermos o fenômeno da aplicação do Direito.
Tais premissas somente puderam ser firmadas a partir da força da influência trazida pelo movimento filosófico denominado “giro-línguístico” e seus reflexos no âmbito da Teoria do Conhecimento.
Nesse contexto, a analogia feita entre o malho e o cinzel na aplicação do direito será melhor compreendida no decorrer deste trabalho, que por sua vez não visa exaurir a questão, mas tão-somente demonstrar o um novo paradigma, legado de insignes pensadores, que não deve ser desprezado sob pena de atentarmos contra nossa própria história e desenvolvimento cultural da humanidade.

1. Pressupostos Metodológicos

1.1 Ciência e Método

Ciência é uma atividade essencialmente humana e complexa. Seu conceito pode ser definido como uma relação entre o sujeito cognoscente e o objeto cognoscível para a produção de juízos.
O saber científico é uma atividade de especialização, não tendo como compreender isoladamente a totalidade do objeto, daí a necessidade de estabelecer uma forma de surpreendê-lo a fim de reduzir complexidades e assim estabelecer uma metodologia para obtenção de uma proposição verdadeira dentro de determinado contexto.

1.2 O movimento denominado “giro-linguístico”

O movimento denominado linguistic turn ou giro-lingüístico expressou uma reviravolta na filosofia, superando a dualidade sujeito-objeto, intermediado pela linguagem, como instrumento de conhecimento, passando ela a ser responsável pela própria construção do objeto.
Nesse sentido, MANFREDO ARAÚJO DE OLIVEIRA , esclarece: “A reviravolta lingüística do pensamento filosófico no século XX, se centraliza, então, na tese fundamental de que é impossível filosofar sobre algo sem filosofar sobre a linguagem, uma vez que esta é o momento constitutivo de todo e qualquer saber humano, de tal modo que a formulação de conhecimentos intersubjetivamente válidos exige reflexão sobre sua infra-estrutura lingüística. É nesse sentido que K.-O, Apel vai dizer que a Filosofia Primeira não é mais a pesquisa a respeito da natureza ou das essências das coisas ou dos entes (ontologia), nem tampouco a reflexão sobre as representações ou conceitos da consciência ou da razão (teoria do conhecimento), mas reflexão sobre a significação ou sentido das expressões lingüísticas (análise da linguagem)”
TATHIANE DOS SANTOS PISCITELLI , ao tratar sobre esse movimento afirma que “passa-se então, a se considerar que a linguagem constrói a realidade. O indivíduo não utiliza a linguagem para construir o conhecimento, mas é a linguagem que constitui o indivíduo tal como esse se apresenta. As “coisas que estão no mundo” não possuem existência própria. Somente poderão existir mediante a compreensão que se dá pela linguagem.”
Assim, o giro lingüístico se dá com a inflexão da filosofia para o estudo da linguagem como mediadora e constitutiva do conhecimento intersubjetivamente válido.

1.3 O critério de Verdade

Uma das principais conseqüências do giro-linguístico foi a mudança do critério de verdade. A verdade passa a ser uma construção lingüística. A prova disso está no fato de que os objetos não se insurgem contra as teorias que as descrevem. A afirmação ou negação de uma tese é feita por outra tese. Por isso, a verdade não se dá pela correspondência entre a proposição e o objeto a ser interpretado, mas sim pelo consenso de verdade entre aqueles que lidam com a teoria.
Diante da mudança de paradigma e tomando a linguagem como ponto de partida na construção de todo e qualquer conhecimento passaremos a analisar as inflexões causadas nas diversas maneiras de conhecer a aplicar o Direito.

2. O Direito

2.1 O Direito como objeto cultural

Para que exista ciência, é imprescindível que as proposições formuladas estejam direcionadas a um objeto. O Direito dada a sua imanente complexidade constitutiva é um fenômeno que pode ser observado sob diversos aspectos tais como a filosofia jurídica, a sociologia, historiologia, axiologia, psicologia, lógica, porém, independente do ângulo que o observador se posiciona para observá-lo, é necessário sabermos sob qual tipo de objeto a que estamos nos referindo.
Saber-se qual o tipo de objeto a qual estamos nos referindo é ponto de partida para se ingressar nos meandros do conhecimento a fim de sabermos qual método a ser empregado para surpreendê-lo.
Nesse sentido, CARLOS COSSIO afirma que: “um objeto tiene que ser tratado com um método adecuado a su naturaleza, hemos de elucidar los diversos métodos gnoseológicos que corresponden a los objetos ideales, naturales y culturales, así como aclarar el acto de conocimento com que se constituyen dichos métodos”
Foi com base na Teoria dos Objetos desenvolvida dentro do contexto filosófico da fenomenologia existencialista hursseliana, que COSSIO , ao verificar os critérios de ingresso na classe de cada objeto, inseriu o Direito dentro da classe dos objetos culturais:

Objetos	1ª Característica	2ª Característica	3ª Característica
Ideais	Irreais: não têm existência	não estão na experiência	neutros ao valor
Naturais	reais: têm existência	estão na experiência	neutros ao valor
Culturais	reais: têm existência	estão na experiência	Valiosos positiva ou negativamente
Metafísicos	reais: têm existência	não estão na experiência	Valiosos positiva ou negativamente

Os objetos metafísicos serão deixados de lado por não trazerem nenhuma referência útil ao objetivo deste trabalho, assim como fizerem os autores que trataram sobre a teoria dos objetos aplicada ao Direito. MACHADO NETO , ao tratar sobre a supracitada classificação diz ela reconhecer as três regiões ônticas que constituem objeto do conhecimento científico, a saber: a) os objetos ideais que se caracterizam por serem a-espaciais e a-temporais, não se darem na experiência e serem neutros do valor, e cujo ato cognoscitivo é a intelecção, que se realiza através do método racional-educativo (ou racional-dedutivo); b) os objetos naturais, espaciais e temporais, que se dão na experiência, são neutros ao valor e cujo processo de conhecimento é a explicação, realizável pelo método empírico-indutivo; c) os objetos culturais, que são espaciais e temporais, estão na experiência, são positivamente ou negativamente valiosos e são conhecidos mediante o processo gnoseológico da compreensão, por meio do método empírico-dialético.
Assim, para COSSIO , os objetos culturais, tem existência, estão na experiência e são valiosos. Por estarem ao alcance da experiência não prescindem de um substrato ou suporte fático e um sentido sustentado por esse suporte que é onde reside o caráter valioso ou desvalioso do bem cultural, qualquer que seja ele. Conforme esse suporte seja um objeto físico, um pedaço do mundo natural, como o mármore numa estátua, ou uma conduta humana, como um ato moral, teremos os objetos culturais divididos em mundanais e egológicos, respectivamente.

Foi com base nessas premissas que COSSIO concebeu a Teoria Egológica, situando o Direito como um objeto cultural, cujo suporte fático seria a conduta regulada pela norma e não a norma em si. A esse respeito, MACHADO NETO, esclarece que o egologismo jurídico vira pelo avesso a hermenêutica, ao considerar que a interpretação é da conduta e não da lei ou da norma, que esta é apenas o estilo de pensamento do jurista, regulado por uma lógica do dever-ser.
Apesar de concordarmos com o jurista argentino, no que diz respeito de considerar o Direito como um objeto cultural, situamos o enunciado jurídico prescritivo como sendo o suporte fático para, a partir dele, verificarmos a conduta, e construirmos um significado.
Por outro lado, há que se frisar que a conduta, descrita no antecedente de uma norma jurídica, deve ser entendida como verdadeira fonte do direito e não como suporte fático, vez que é dela que o direito se alimenta para sua autopoiese.
Dessa forma, o processo dialético consiste na análise do texto legal e o fato social nele previsto, num movimento de encaixe a fim de que ocorra a subsunção deste àquele.

2.2 Direito positivo como objeto da Ciência do Direito

Enquanto permanecemos no campo dos objetos naturais torna-se relativamente fácil fazer a distinção entre o objeto e a ciência que se ocupa de estudá-lo, assim, como exemplo, podemos citar a vida e a biologia; os astros e a astronomia; o mundo natural e a física entre outros.
Ocorre que, ao transpormos nossa atenção para os objetos culturais tal distinção torna-se menos evidente vez que tanto o objeto como a ciência que se ocupa de estudá-los, ambos, são constituídos pela linguagem, invariavelmente.
Sob esta rubrica, apoiamos nosso trabalho na esteira de KELSEN ao fazer a clara distinção entre Ciência do Direito e seu respectivo objeto de estudo, as normas jurídicas, ou seja, o direito positivo.
PAULO DE BARROS ao citar KELSEN, esclarece que “o direito é um fenômeno complexo, sendo que uma forma de estudá-lo sem ter de enfrentar o problema de sua ontologia é isolar as manifestações normativas, ou seja, ali onde houver direito, haverá, necessariamente, normas jurídicas”.
Insta salientar que, a norma jurídica foi colocada em evidência por KELSEN, não para reduzir o Direito às normas, nem tampouco para suprimir os valores do Direito, mas tão-somente para permitir a construção de uma Teoria Científica, onde se tornou possível situarmos o específico campo do sujeito enquanto observador (Ciência do Direito, Ser, Estática) e seu objeto de estudo (direito positivo, Dever-ser, Dinâmica).

2.3 Enunciado prescritivo e norma jurídica

Já vimos que a linguagem é ínsita ao Direito, uma vez que ela é ao mesmo tempo Ciência e objeto de seu estudo, porém com funções de linguagem distintas, ou seja, linguagem descritiva e prescritiva ou metalinguagem e linguagem objeto, respectivamente.
Identificada a classe de objetos de nosso estudo como sendo o direito positivo, compreendido como conjunto dos enunciados prescritivos inseridos no ordenamento jurídico é mister trazermos a diferenciação entre enunciados prescritivos e normas jurídicas.
PAULO DE BARROS , é contundente ao afirmar que uma coisa são os enunciados prescritivos, isto é, usados na função pragmática de prescrever condutas; outra, as normas jurídicas, como significações construídas a partir dos textos positivados e estruturados consoante a forma lógica dos juízos condicionais, compostos pela associação de duas ou mais proposições prescritivas.
Embora, ambas se expressem na função conativa (imperativa) da linguagem, os enunciados se apresentam como frases soltas, atômicas, plenas de sentido, enquanto as normas jurídicas são dotadas de estrutura lógico-formal a fim de produzirem uma unidade completa de significação deôntica.
Nesse sentido, a norma jurídica é a construção do sentido, formulada a partir da leitura dos enunciados prescritivos, de estrutura lógica definida, constituída de um lado por um antecedente (descritor de condutas objetivas) e, de outro, por um conseqüente (prescritor de condutas), ambos ligados por um dever-ser neutro numa relação de implicação, onde, verificada a ocorrência do antecedente, instala-se automática e infalivelmente a relação jurídica prevista no conseqüente modalizada em: proibido, obrigatório e permitido, onde formalizando, teríamos o seguinte: D=(p->q), ou seja, verificada a ocorrência de “p” então deve ser “q”.

3. O processo de construção do sentido

3.1 O percurso de geração do sentido

A forma como se dá a produção de sentido a uma norma jurídica é a razão de ser desse trabalho e para melhor focarmos as etapas que compreendem esse processo, utilizaremos o esquema concebido por PAULO DE BARROS , que se dedicou ao tema e efetuou uma divisão, para fins didáticos, no percurso de geração do sentido, que consiste na incisão do texto jurídico-positivo nos seguintes subsistemas:
a) conjunto de enunciados tomados no plano da expressão:
É o primeiro plano de contato do intérprete (S1) com a mensagem produzida pelo texto jurídico. São as marcas de tinta inseridas no papel que integram o conjunto de letras, as palavras, as frases, os períodos e os parágrafos, produzidos pelos órgãos de criação do direito e organizados de forma gramaticamente correta. Configura a única porção objetiva dos integrantes da comunidade comunicacional, sendo que tudo mais será entregue ao teor das subjetividades. É o plano onde serão verificadas as pesquisas morfológicas e sintáticas dos vocábulos empregados.
b) conjunto dos conteúdos de significação dos enunciados prescritivos:
É o momento de ingresso no plano do conteúdo (S2), onde o intérprete tendo isolado o suporte físico do texto que pretende compreender, avança para atribuir-lhe valores unitários aos vários signos que se encontram na mensagem selecionando significações e compondo sentido. Nessa etapa já se tem a formação de enunciados no sentido de proposição, substância significativa que se pode adjudicar à base material que lhe dá sustentação física. É a atividade intermediária que consiste na interpretação de enunciados compreendidos isoladamente para depois serem confrontados com outros enunciados.
c) conjunto articulado das significações normativas – o sistema de normas jurídicas strictu sensu:
Nesta etapa o exegeta promove a contextualização dos conteúdos obtidos com a finalidade de produzir unidades completas de sentido para as mensagens deônticas com estrutura sintática definida.
d) o conjunto de vínculos de coordenação e subordinação que se estabelecem entre as regras jurídicas – contexto:
No ápice do processo interpretativo, compete ao exegeta organizar as normas numa estrutura escalonada, presentes os laços de coordenação e subordinação entre as unidades construídas, onde poderá ser verificado o contexto em que se insere a mensagem normativa.

3.2 A semiótica, o texto e o contexto

A semiótica é a ciência dos signos que estuda os fenômenos da representação. A signo é a unidade e o objeto de estudo da semiótica, assim como a norma é a unidade e o objeto da Ciência do Direito. Os signos relacionam objetos a significados. As normas relacionam proposições.
O falar em linguagem remete o pensamento, forçosamente, para o sentido de outro vocábulo: signo. Como unidade de um sistema que permite a comunicação inter-humana, signo é um ente que tem o status lógico de relação. Nele um suporte físico se associa a um significado e a uma significação . É o denominado triângulo semiótico.
O suporte físico, da linguagem idiomática é a palavra falada (ondas sonoras) ou a palavra escrita (depósito de tinta no papel). Esse dado – suporte físico – como o próprio nome indica, tem natureza física ou material. Refere-se a algo do mundo exterior ou interior, da existência concreta ou imaginária, atual ou passada, que é seu significado; e suscita em nossa mente uma noção ou idéia ou conceito que chamamos de significação.
Nessa conformação, o texto ocupa o tópico de suporte físico, base material para produzir-se a representação mental na consciência do homem (significação) e também, termo da relação semântica com os objetos significados. O texto é o ponto de partida para a formação das significações e, ao mesmo tempo, para a referência aos entes significados, perfazendo aquela estrutura triádica ou trilateral que é própria das unidades sígnicas. Nele, texto, as manifestações subjetivas ganham objetividade, tornando-se intersubjetivas. Em qualquer sistema de signos, o esforço de decodificação tomará por base o texto, e o desenvolvimento hermeneutico fixará nessa instância material todo o apoio de suas construções.
O texto em sentido estrito restringe-se ao plano dos enunciados enquanto suportes de significações, de caráter eminentemente físico, expresso na seqüência material do eixo sintagmático. Mas não há texto sem contexto, pois a compreensão da mensagem pressupõe, necessariamente, uma série de associações que poderíamos referir como lingüísticas e extralingüísticas. Nesse sentido, aliás, a implicitude é constitutiva do próprio texto. Haverá, portanto, um contexto de linguagem, envolvendo imediatamente o texto como as associações do eixo paradigmático, e outro de índole extralingüística, contornando os dois primeiros.

3.3 Os eixos de organização da linguagem: paradigma e sintagma

Segundo os estudos lingüísticos, a linguagem e o processo de enunciação possuem dois níveis de organização ou dois eixos: o eixo vertical, paradigmático ou sincrônico e o eixo horizontal, sintagmático ou diacrônico. No eixo paradigmático estariam compreendidas operações relativas ao domínio que um usuário ou o emissor de uma mensagem possui a respeito do repertório lexical de uma língua como código: o domínio do significado, variação que compreende, por exemplo, o conhecimento dos sinônimos e também dos antônimos. Já no eixo sintagmático, estariam compreendidas as operações ou ações lingüísticas que encerram, o conhecimento da sintaxe de uma língua, as normas de encadeamento de uma seqüência de signos ou palavras, assim compreendidas, por exemplo, as noções de gramática.
Sobre os referidos eixos de organização, ROMAN JAKOBSON ao retomar o conceito introduzido por CHARLES SANDERS PEIRCE, aduziu que duas são as referências que servem para interpretar o signo - uma o código e outra ao contexto, seja ele codificado ou livre; em cada um desses casos, o signo está relacionado com outro conjunto de signos lingüísticos, por uma relação de alternação no primeiro caso e de justaposição no segundo. Os constituintes de qualquer mensagem estão necessariamente ligados ao código por uma relação interna e à mensagem por uma relação externa. A linguagem, em seus diferentes aspectos, utiliza os dois modos de relação.
Os eixos não existem separadamente, são eles interdependentes. Na operação de aplicação do direito podemos verificar a predominância do eixo paradigmático, que trabalha com os fenômenos de equivalências e com conceitos normativos.
Vale dizer que, é por meio do eixo vertical ou paradigmático que o intérprete analisa determinado fato social e confronta com determinada conduta prevista no antecedente de uma norma jurídica verificando as similitudes para que então seja realizada a subsunção do fato à norma e conseqüentemente ocorra a aplicação do direito.
Também é no eixo paradigmático que estão inseridos os valores a que vinculam a atividade interpretativa. Para KELSEN a positivação do direito é uma somatória ou seqüência de atos ou juízos de valor, estando compreendidas a elaboração tanto da norma que estatui como devida uma conduta, como daquela que aplica esta norma a um caso concreto, declarando a existência de uma conduta historicamente localizada como correspondente à norma. Ambos os atos que produzem estas normas são para KELSEN, juízos de valor. Sendo os juízos de valor expressões de preferibilidade, a valoração dos fenômenos e objetos é uma operação em que há um predomínio do eixo de seleção ou paradigmático da linguagem jurídica.
Identificado o eixo paradigmático como predominante no ato de aplicação do direito, cabe agora analisarmos quais são os limites para a produção das significações contidas nos textos normativos e qual a efetiva mudança de paradigma, tema deste artigo.

4. A interpretação do(no) Direito

4.1 Interpretação autêntica e não autêntica

Vimos até agora que interpretar consiste numa atividade cultural valorativa de atribuir significado aos signos, bem como esclarecemos que o direito positivo se manifesta por meio da linguagem, razão pela qual interpretar o direito - interpretar os enunciados prescritivos - seria trabalhar com o eixo paradigmático atribuindo valores aos signos nele inseridos para a construção do enunciado proposicional dotado de estrutura lógico-sintática definida, ou seja, a norma jurídica.
A fim de não confundirmos o mundo do ser com o mundo do dever-ser, é imprescindível estabelecermos que, “existem duas espécies de interpretação que devem ser distinguidas claramente uma da outra: a interpretação do Direito pelo órgão que o aplica e a interpretação do Direito que não é realizada por um órgão jurídico, mas por uma pessoa privada e, especialmente pela ciência jurídica.”

4.2 O legalismo exegético e a intenção do legislador

Em oposição ao jusnaturalismo, com a publicação do Código de Napoleão em 1804, surge no século XIX o movimento denominado positivismo legalista ou legalismo exegético, para o qual a tarefa do cientista seria apenas a mera exegese do texto legal.
As correntes mais extremas desse movimento defendem que a sentença judicial deve fundamentar-se exclusivamente no texto legal, sendo a interpretação mera exegese dos textos e sua finalidade, a descoberta da intenção psicológica do legislador.
Para MACHADO NETO, as conseqüências hermenêuticas de tais princípios teóricos são fáceis de antecipar. Se o objetivo do jurista é conhecer a intenção psicológica do legislador, então a interpretação é mera exegese e o método que se há de utilizar é o gramatical ou literal. Se a lei é plena, se ela contém todo o direito, então a simples inteligência das palavras da lei (verba legis) e do seu espírito (mens legis) é o suficiente. Somente quando a expressão legal era obscura ou incompleta fazia-se mister apelo ao método lógico para desentranhar a procurada vontade subjetiva do legislador.
MARCELO NEVES, compara a escola da exegese como sendo um modelo de interpretação que se pode denominar, semioticamente, “sintático-semântico”. Para a referida escola, essa concepção resultava de um “culto ao texto da lei” como a expressão precisa da intenção do legislador, que era elevada ao primeiro plano.
A perspectiva subsuntiva, ou silogística, entende que a norma geral constitui a premissa maior, dentro do qual o caso concreto se coloca como premissa menor, possibilitando a decisão, esta equivalente à conclusão do silogismo.
Sob esta rubrica, a atividade interpretativa é meramente lógica dedutiva, cabendo ao intérprete apenas descobrir o único sentido juridicamente possível dos textos legais. Embora tal movimento tenha ocorrido há mais de um século, ainda permanece arraigado no judiciário e nos demais aplicadores e observadores do direito, como demonstram inúmeros juristas e recentes julgados.
CARLOS MAXIMILIANO , entendia que interpretar é a busca do esclarecimento, do significado verdadeiro de uma expressão; é extrair de uma frase, de uma sentença de uma norma, tudo o que na mesma contém. Aproximava-se – e não é temerário afirmar isto – da tese objetivo idealista defendida por EMILIO BETTI, pela qual era possível a reprodução do sentido originário da norma. A tradição hermenêutica inaugurada por MAXIMILIANO no Brasil tem uma similitude com a hermenêutica normativa de BETTI, isto em uma hermenêutica que dá regras para a interpretação, as quais dizem respeito tanto ao objeto como ao sujeito da interpretação.
Mais recentemente, para MARIA HELENA DINIZ interpretar é explicar, esclarecer, dar o verdadeiro significado do vocábulo, extrair da norma, tudo que nela se contém, revelando seu sentido apropriado para a vida real e conducente a uma decisão.
JOSÉ EDUARDO SOARES DE MELO , perfilha do mesmo entendimento e defende que “todo e qualquer aplicador do direito deve sempre, descobrir o real sentido a regra jurídica, apreender seu significado e extensão”

4.3 A evolução da reflexão hermenêutica e a conseqüente impossibilidade da busca pela vontade do legislador

Como bem assevera EROS GRAU : “Essa concepção – que nele põe vigorosa ênfase e privilegia o pensamento do legislador – passou por um processo de transformação ainda não completamente apreendido pelos que se dedicam ao estudo do direito e pelos que o operam.”
A evolução da reflexão hermenêutica permitiu a superação da concepção da interpretação como técnica de subsunção do fato no álveo da previsão legal e instalou a verificação de que ela se desenvolve a partir de pressuposições.
Como vimos, o suporte fático (dado lingüístico) por meio do qual se manifestam as normas jurídicas são os textos jurídicos ou os enunciados prescritivos, cujos significados serão atribuídos pela atividade do intérprete na construção do sentido, razão pela qual não há que se falar em sentido antes do processo de interpretação, mas somente de signos e vocábulos inseridos no texto.
LOURIVAL VILANOVA , é de cirúrgica precisão ao afirmar que a norma não é a oralidade ou a escritura da linguagem, nem é o ato de querer ou pensar ocorrente no sujeito emitente da norma, ou no sujeito receptor da norma, nem é tampouco a situação objetiva que ela denota. A norma jurídica é uma estrutura lógico-sintática de significação.
Já vimos que não existe texto sem contexto, ou seja, partimos sempre do texto em sentido estrito, instância material desprovida de significações, meros dados lingüísticos da mensagem, que só se completam quando se faz surgir um sentido produzido pelo intérprete, inserido na profundidade do contexto, no plano do conteúdo, onde teremos a visão do texto em sentido amplo.
Como bem asseverou TATHIANE PISCITELLI , “Parte da dogmática jurídica ainda permanece alheia à virada lingüística ocorrida na filosofia, razão pela qual segue defendendo a possibilidade de se encontrar, no texto da lei, a intenção do legislador”. Essa doutrina baseia-se na necessidade de se buscar o sentido das normas jurídicas como forma de descobrir a vontade e intenção do legislador no processo de introdução de normas no sistema. O intérprete teria por objetivo enunciar o verdadeiro sentido da norma, que corresponderia ao pensamento do legislador expresso no texto da lei (interpretação autêntica)”
Ainda a esse respeito, a mesma autora cita uma passagem na obra de WITTGENSTEIN onde o filósofo assim ilustra a referida ação em comento. “Imagina que uma pessoa, com a expressão facial da dor, aponta para sua cara e diz ‘abracadabra’. Nós fazemos-lhe a pergunta: ‘o que queres dizer’? E sua resposta é: ‘Quero dizer que tenho dores de dentes’. O teu pensamento imediato é: como é que, com aquela palavra, querer dizer dores de dentes? E, no entanto, num outro contexto, terias afirmado que a atividade mental de querer dizer isto ao aquilo é, justamente, o que é mais importante no uso da linguagem (IF 665)”
Assim nenhum comando normativo, seja ele trazido por força constitucional ou infraconstitucional, não está imune de interpretação. A busca pelo sentido somente será alcançada dentro de um determinado contexto social (jogo de linguagem) em que está inserido o intérprete, seja ele aplicador do direito ou investigador com propósitos científicos.
Utilizando o esquema concebido por PAULO DE BARROS, como foi exposto no item 3.1, o sentido do texto nunca é obtido no plano da expressão (S1), mas é sempre dele que o intérprete parte para atribuir valores unitários aos vários signos que se encontram na mensagem selecionando significações e compondo sentido.
Verificada a impossibilidade da busca pela intenção do legislador, da vagueza e ambigüidade que permeiam os textos jurídicos cabe agora estabelecermos a qual o limite deve nortear o intérprete do direito, principalmente quando nos referimos aos intérpretes autênticos, a fim de evitar decisionismos e arbitrariedades.

4.4. A interpretação em KELSEN (o malho)

Na primeira metade do séc. XX, a hermenêutica jurídica dominante, sem negar a relevância da dimensão sintática no processo interpretativo, tende a enfatizar-lhe o aspecto semântico. Cabe falar, então, de um modelo ‘semântico-sintático’ de interpretação do direito. Nessa linha, pode-se apontar a Teoria Pura do Direito. Nela, já se reconhece o problema da vagueza e ambigüidade dos termos e expressões jurídicas, cabendo ao intérprete determinar o quadro semântico das aplicações juridicamente corretas. A delimitação desse quadro é, porém intermediada por operações lógico sintáticas.
KELSEN propõe que, “o Direito a aplicar forma, em todas as hipóteses, uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao Direito todo o ato que se mantenha dentro desse quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possível”.
E conclui, “sendo assim, a interpretação de uma lei não deve necessariamente conduzir a uma única solução como sendo a única correta, mas possivelmente a várias soluções que – na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar – têm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne direito positivo no ato do órgão aplicador do Direito – no ato do tribunal especialmente.”
Nesse sentido, uma decisão juridicamente correta para o mestre de Viena seria aquela que se tivesse amparo sintático no sistema normativo sendo que seus pressupostos de validade são: ter sido produzida por um agente competente (intérprete autêntico) e mediante procedimento previsto em lei, rechaçando, dessa forma, a antiga concepção de aplicação como resultado de um silogismo jurídico onde apenas uma norma jurídica era admitida como seu produto.
Ocorre que, com apenas esses requisitos o aplicador do Direito tem condições de produzir qualquer norma quase que desprezando seu aspecto semântico e pragmático, ou seja, o interprete autêntico tem ampla liberdade e condições de formular juízos, independente do contexto que estivesse inserido oferecendo incontornáveis decisionismos e arbitrariedades.
Com base nessa ampla liberdade do aplicador do Direito fazemos analogia com o malho. Esse instrumento, um martelo feito de ferro que deveria ser utilizado em conjunto com o cinzel para desbastar a pedra bruta (direito positivo), representa neste trabalho toda a força e poder trazida pela obra do mestre de Viena, porém, quando utilizado sozinho, somente pode causar destruição, ou no caso do direito, a construção de normas jurídicas com a conseqüente aplicação do direito fora do contexto, sem precisão, “sem-sentido”.
O cinzel, por sua vez é uma ferramenta cortante manejada pela mão esquerda é destinada a receber a aplicação de força do malho, dando-lhe direção desbastando a pedra bruta, por mais dura que esta seja, simboliza o discernimento, a ponderação. Juntos o malho e o cinzel representam a ponderação, a precisão, a justiça, razão pela qual aplicar o direito sem a observância do contexto social que está inserido o intérprete, sem observância dos jogos de linguagem e do significado de base dos signos é como utilizar o malho sem o cinzel ou mesmo a força sem a razão.

4.5 O significado de base e os jogos de linguagem como um dos limites à interpretação (o cinzel)

Na segunda metade do século XX, a teoria do direito caminhou no sentido de considerar a interpretação do direito, sobretudo como um problema de determinação semântica do significado dos textos jurídicos, condicionada pragmaticamente. Pode-se falar aqui de um modelo ‘semântico-pragmático’. As operações sintáticas serviriam à delimitação estrutural dos contornos lógico-sistemáticos da interpretação. Porém, a tônica do processo hermeneutico recairia na busca do sentido normativo dos textos jurídicos em contextos históricos específicos.
Tal mudança, como vimos, deu-se em razão da influência do movimento denominado “giro-lingüístico” onde a linguagem deixa de ser instrumento de conhecimento na relação sujeito-objeto, passando a ser ela, responsável pela própria construção do objeto.
A esse respeito TATHIANE PISCITELLI , com grande maestria afirma que: “A condição de possibilidade de compreensão é, então, o ser-no-mundo e o acesso a esse mundo tão-só é possível pela linguagem, o que justifica a afirmação do filósofo: “a linguagem é a morada do ser”. Note-se que, como bem salienta STRECK, afirmar ser a linguagem totalidade não implica dizer que ela (linguagem) cria o mundo. Este existe independentemente de enunciação. No entanto, as coisas que estão no mundo somente existem se compreendidas.”
A segunda obra de WITTGENSTEIN, Investigações Filosóficas, critica a antiga concepção de linguagem simplesmente designando objetos por meio de palavras, da forma como foi abordada no Tratactus Logicus, para dar lugar à consideração do contexto de ação em que estão inseridas.
Segundo OLIVEIRA , para WITTGENSTEIN esses contextos de ação são chamados de formas de vida (IF 7, 19, 23), e a linguagem para ele é sempre uma parte, um constitutivo de determinada forma de vida, e sua função, por isso, é sempre relativa à forma de vida determinada, à qual está integrada; ela é uma maneira segundo a qual os homens interagem, ela é a expressão de práxis comunicativa interpessoal. Tantas são as formas de vida existentes, tantos são os contextos praxeológicos, tantos são os modos de uso de linguagem, ou como Wittgenstein se expressa, tantos são os jogos de linguagem.
Baseado na fenomenologia de HUSSERL, seu maior discípulo, HEIDEGGER, propõe um novo paradigma para a linguagem, mantendo seu caráter instrumental da relação entre o sujeito e o objeto, porém, levando-se em consideração a linguagem como dado constitutivo da realidade e da relação originária dela com o homem.
OLIVERA , ao comentar essa mudança de paradigma em HEIDEGGER, assevera: “ [...] nunca abandonamos a linguagem, mas sempre falamos a partir dela. Nosso ser-no-mundo, é, portanto, lingüisticamente mediado, de tal maneira que é por meio da linguagem que ocorre a manifestação dos entes a nós.”
Ou seja, houve também a mudança da postura objetivante em relação à linguagem, para dar lugar à hermenêutica do eis-aí-ser, como ser-no-mundo, razão pela qual sua fenomenologia é denominada de existencialista e ter exercido grande influência em Sartre.
GADAMER, como discípulo de HEIDEGGER, prossegue no raciocínio fenomenológico e ressalta a influência histórica em sua hermenêutica a fim de demonstrar que a compreensão jamais se perfaz isolada da história.
Nesse diapasão TAHIANE PISCITELLI afirma que para GADAMER a história não nos pertence, mas que somos nós que pertencemos à história. Portanto, sujeito e objeto são dados históricos e não ônticos. A questão é saber o que significa para a compreensão do homem ser carregado por uma história, que se articula para nós como linguagem dada pela tradição. Portanto, trata-se de elucidar a historicidade da compreensão.
Dessa forma, temos que o uso da linguagem é algo historicamente adquirido, impregnados de valores que foram preservados por uma determinada sociedade, motivo pelo qual os significados das palavras não podem ser meramente dados, mas construídos levando-se em consideração a significação de base, o contexto histórico e os valores, razão pela qual, repisamos a assertiva de não poder haver texto sem contexto.

5. Considerações finais

Demonstrada a impropriedade de uma aplicação silogística do Direito, assim como pretendeu o movimento legalista e da platônica tentativa de resgatar a intenção do legislador, tivemos o surgimento de outro movimento que conferiu ao intérprete a força da possibilidade de criação de mais de uma norma jurídica que poderia ser considerada válida no âmbito do direito, assim como propõe o quadro interpretativo kelseniano.
Contudo, tal movimento sofreu fortes influências de importantes movimentos teóricos e filosóficos que não devem passar despercebidos, tais como o comentado “giro lingüístico” que elevou a linguagem para além de simples instrumento, passando a ser ela própria constitutiva do objeto, modificando ainda o critério de verdade, antes por correspondência, agora por consenso dando maior importância ao âmbito pragmático da linguagem; somado à fenomenologia husserliana que deu nascimento à Teoria dos Objetos e forneceu elementos para que COSSIO pudesse classificar o Direito como objeto cultural, constituído pela linguagem e pleno de valores, cujo método para conhecimento proposto seria o empírico-dialético; potencializado pela Teoria dos Signos – Semiótica concebida inicialmente por SAUSSURE e CHARLES SANDERS PEIRCE que permitiram uma análise dos signos mediante seus aspectos semânticos, sintáticos e pragmáticos; todos fortalecidos pela coerência da Lógica Deôntica de VON WRIGTH.
Todas as teorias citadas não se excluem mutuamente, trabalham em conjunto para melhor conhecerem o objeto estudado. Quanto maiores os ângulos de visão fornecidos ao observador do Direito, melhor será seu conhecimento e mais adequada sua aplicação.
O Direito não deve ser somente força ou coação, mas força agindo em conjunto com a razão, sobretudo no seio de um Estado Democrático de Direito.
São por essas razões, que a tônica que sempre deve nortear os intérpretes, principalmente os autênticos, é trabalho em conjunto do malho com o cinzel para a produção de uma obra perfeita e acabada, representada por uma decisão que não deixa de ser produzida por agente competente e mediante procedimento previsto em lei, mas, principalmente, porque leva em consideração o contexto em que está inserido o intérprete respeitando o uso da linguagem como algo historicamente adquirido, cujos significados não podem ser meramente dados ou extraídos, porém construídos.

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